□　劉　新　萇冬梅
 

　　基本情況

　　2017年，原告城建公司、被告集團公司簽訂《聯(lián)合體協(xié)議書》，約定城建公司、集團公司組成案涉工程的施工聯(lián)合體，共同參加工程投標(biāo)。集團公司為工程牽頭人，城建公司具體負責(zé)項目的施工管理，以包工包料的方式對案涉工程進行承包經(jīng)營，承包方式以“單獨核算、自負盈虧、自擔(dān)風(fēng)險”為原則。2017年11月，城建公司、集團公司組成的聯(lián)合體中標(biāo)案涉工程。2018年2月，集團公司與發(fā)包人房地產(chǎn)公司就案涉工程簽訂《建設(shè)工程施工合同》，2018年4月25日，城建公司、集團公司簽訂《協(xié)議書》，約定城建公司承包范圍以集團公司與房地產(chǎn)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》為依據(jù)，包工包料，同時城建公司按集團公司與房地產(chǎn)公司結(jié)算工程造價為基數(shù)，按2%向集團公司繳納管理費，房地產(chǎn)公司的工程款到位后，集團公司扣除管理費、稅金后15日內(nèi)將剩余款項全部支付給城建公司。后案涉工程竣工驗收合格，房地產(chǎn)公司將工程款支付給集團公司后，集團公司未按約向城建公司支付，后城建公司起訴要求集團公司支付工程款。

　　焦點問題

　　本案的爭議焦點之一在于城建公司與集團公司之間的法律關(guān)系如何認定。

　　法院經(jīng)審理后認為，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十七條第一款規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。”《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條規(guī)定：“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。”綜合以上法律規(guī)定，我國允許承包單位組成聯(lián)合體，參與建設(shè)工程投標(biāo)及承包。案涉工程中，就形式來看，城建公司、集團公司組成聯(lián)合體，就協(xié)議內(nèi)容來看，集團公司為案涉工程牽頭人，城建公司委派項目經(jīng)理，負責(zé)中標(biāo)項目協(xié)調(diào)管理、施工管理，同時組建項目部，委派中標(biāo)項目所需的技術(shù)管理人員，承包方式按“單獨核算、自負盈虧、自擔(dān)風(fēng)險”的原則，以包工包料的方式對工程進行承包經(jīng)營，盈利歸城建公司所有，虧損由城建公司承擔(dān)，城建公司按集團公司與房地產(chǎn)公司結(jié)算審定的工程造價為基數(shù)，按約定比例向集團公司繳納管理費。以上合同約定符合《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下簡稱《施工違法行為認定辦法》）第八條第二款規(guī)定之情形，即：“兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。”本案中，集團公司未參與施工，也未實際參與案涉工程管理，而收取管理費的行為，名為聯(lián)合共同承包，實為工程轉(zhuǎn)包。

　　律師提示

　　《施工違法行為認定辦法》第八條第二款規(guī)定“以聯(lián)合體為名行轉(zhuǎn)包之實”的認定情形，符合該情形的聯(lián)合體會被認定為轉(zhuǎn)包法律關(guān)系。聯(lián)合體之間被認定為轉(zhuǎn)包法律關(guān)系后，聯(lián)合體各方的身份從名義上的共同承包人轉(zhuǎn)變?yōu)榉烧J定的轉(zhuǎn)包人、轉(zhuǎn)承包人，此時雙方之間的權(quán)利義務(wù)也發(fā)生變化，轉(zhuǎn)承包人可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條將聯(lián)合體另一方作為轉(zhuǎn)包人要求支付工程款，同時可以要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

　　作者單位為北京展達律師事務(wù)所